原告余某诉被告万某、杨某租赁合同纠纷一案，原告余某诉称，两被告于2012年农历年底合伙租赁原告余某的压路机在江西上饶市进行工程作业，双方口头约定月租金1.2万元。租用了一个月后，两被告支付原告租金1万元。2013年3月7日，原告余某找到被告万某协商续租压路机一事，被告同意续租一年。应被告万某的要求，原告将压路机车钥匙交给一位姜姓司机。之后两被告在未通知原告的情况下，将压路机拖至湖北十堰市进行工程施工。2013年7月，原告知此情况，要求两被告支付租金未果，于2013年9月13日将压路机拖回家。因此，原告请求法院责令两被告支付六个月租金72000元。

原告未提供证据证实被告同意续租一年。

两被告辩称，两被告于2012年农历年底租赁原告余某的压路机在江西上饶市灵山旅游区进行工程作业，当时双方口头约定月租金1万元，租用了一个月，已支付了原告租金1万元，并将压路机车钥匙返还给原告，但压路机仍停放在施工工地上。2013年3月7日，双方协商续租压路机一事，被告主张压路机年租金8万元，原告主张8.5万元，由于产生意见分歧，未订立租赁合同，但为了不影响工地施工，被告让原告将压路机车钥匙交给一位姜姓司机拖离工地。两被告是今年5月下旬才将压路机拖至湖北施工的，9月13日原告将压路机拖了回来，故租期不足6个月，不同意原告的诉讼请求。

两被告未提供证据证实是2013年5月下旬将压路机拖至湖北的。

【分歧】

本案的主要争议焦点是原、被告第二次租赁合同何时成立生效？

第一种观点认为，原告主张双方是2013年3月7日达成的租赁压路机协议，但原告没有提供证据证实，应以被告认可的时间认定为合同成立生效时间，即2013年5月下旬。

第二种观点认为，2013年3月7日，原告余某找到被告万某协商续租压路机一事，是向两被告发出要约的行为，即希望和两被告订立合同的意思表示，两被告虽未立即作出口头承诺，但是当日原告余某应被告万某的要求将压路机车钥匙交付给司机，而且被告一直未将压路机车钥匙返还给原告，也未通知原告取回车钥匙，是以行为的方式作出承诺。因此，双方之间的租赁合同自2013年3月7日成立生效。

【评析】

 笔者同意第二种观点。

1．一般认为，在租赁合同中，出租人发布出租信息属要约邀请，比如房屋出租人张贴出租房屋信息的行为就是要约邀请。要约邀请与要约不同，要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为，本身不具有法律意义。两者区别表现在：要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。此外，要约中含有当事人表示愿意随要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍有决定承诺与否的自由。要约的构成要件有：（1）特定人所为的意思表示；（2）受拘束的意旨；（3）内容的确定性；（4）向相对人发出。就本案而言，原告余某向被告万某征询其是否租赁压路机的意见，内容确定，对象明确，原告的行为是要约行为。尽管双方当时就压路机的租金没有约定或约定不明，但并不妨碍合同的成立生效，因为按照我国合同法的规定，当事人可以就租金协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，原告余某向被告万某发出租赁压路机的意思表示属要约。

2．要约经相对人作出承诺后，合同成立。我国《合同法》第23条第2款第1项规定，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。本案中原告余某向被告万某发出是否续租压路机的意思表示，是以口头的方式作出的，按照法律规定，被告应当即时作出承诺，被告当时未作出承诺，是否意味着要约失效？其实不然，关于承诺的方式，有明示的承诺，即采取一定的方式，使要约人知道同意缔约的意思，始发生效力；但也有默示的承诺，即依可推断的行为发出的承诺。两被告辩解当时让姜姓司机拿车钥是为了将压路机拖离工地，但他们却不及时通知原告取回车钥匙，也不主动将车钥匙返还给原告，其行为足以推断其同意承租原告的压路机。只是由于未签订书面协议，属于不定期租赁合同而已。

3、从举证的角度分析，被告辩解拿车钥匙是为了将压路机拖离工地而不影响施工，那么此时举证责任转移至被告，而不应由原告承担举证责任，被告不能举证，则应承担不利的法律后果。故此，第一种观点忽视了举证责任分配转移，存在机械分配举证责任之嫌。

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